סיכום מאמר: עניין אסם ותחולת הלכת MFWבישראל: תחילת סופו של כלל ההגינות המלאה?

מבוא

עסקאות בין חברה לבעלי השליטה מעוררות חשש מובנה כי כוחו של בעל השליטה ובקרבתו לנושאי המשרה יטו את תהליך קבלת ההחלטות באופן הפוגע בחברה ובבעלי מניות המיעוט. החשש גובר במיוחד בחברות ציבוריות שבהן שיעור ההחזקה של הציבור מפוזר, והאינטרס של בעלי המניות הקטנים להשתתף באופן פעיל בניהול נמוך יחסית. כדי להתמודד עם סיכונים אלה הונהגו בחוק מנגנונים פרוצדורליים הדורשים אישור משולש לעסקאות מהותיות עם בעלי שליטה. עם זאת, אישורים אלה מעולם לא יצרו חסינות מפני ביקורת שיפוטית, והוויכוח על עומק הביקורת הראוי ליווה את בתי המשפט לאורך שנים רבות.

פרק א: הלכת אסם

רקע

הממשל התאגידי בישראל, עד לעשורים האחרונים, התאפיין בריכוזיות גבוהה של השליטה בחברות ובמעורבות מצומצמת של בתי המשפט. מצב זה הוביל לכך שעולם עסקאות בעלי העניין נתפס כאזור בעל רגישות משפטית גבוהה, ומערכת המשפט נדרשה לבחון אותן בזהירות. בעניין מכתשים אגן עוצבה הגישה שלפיה גם עמידה בדרישות החוק אינה פוטרת את העסקה מבחינה לפי סטנדרט ההגינות המלאה, הכולל בחינה של תקינות ההליך ושל הגינות המחיר.

לאורך השנים נעשה שימוש זהיר בסטנדרט ההגינות המלאה. בתי המשפט צמצמו את תחולתו בעיקר למקרים שבהם נטען להפרות חמורות של חובת האמונים, ולא החילו אותו ככלל על ניתוח של החלטות עסקיות רגילות. עם זאת, הסטנדרט נתפס כמכשיר מרכזי לבחינת עסקאות מהותיות הנגועות בניגוד עניינים.

עניין אסם

בעניין אסם התמודדה מערכת המשפט מחדש עם שאלת עומק הביקורת השיפוטית. בהליך לרכישת מלוא מניות אסם בידי נסטלה, הופעלה לראשונה ועדה בלתי תלויה שניהלה משא ומתן מול בעלת השליטה. הוועדה הוקמה על ידי הדירקטוריון, כללה דירקטורים חיצוניים ונעזרה ביועצים חיצוניים. לאחר עבודתה אישרה הוועדה את העסקה והיא אושרה גם בידי הדירקטוריון ובעלי מניות המיעוט.

בפני בית המשפט העליון הועלתה השאלה האם הליך זה מאפשר החלת סטנדרט מקל יותר מזה של ההגינות המלאה. ההכרעה הייתה תקדימית: נקבע כי כאשר ועדה בלתי תלויה ניהלה משא ומתן עצמאי ואפקטיבי, החששות המובנים בעסקאות עם בעלי שליטה פוחתים במידה המצדיקה החלת כלל שיקול הדעת העסקי בלבד. בכך הושוותה התפיסה הישראלית להלכת MFW האמריקאית, שלפיה הקמת ועדה עצמאית היא תנאי מרכזי לריכוך הביקורת המהותית.

פרק ב: השלכות הלכת אסם

הכרעה זו יצרה מפנה משמעותי בדין הישראלי. כתוצאה ממנה הפכה הביקורת ההליכית לכלי מרכזי בניתוח עסקאות בעלי עניין, שכן תקינות המשא ומתן והקמת ועדה עצמאית מספקות, על פי ההלכה החדשה, הצדקה להפחתת התערבות שיפוטית בשאלת המחיר. בכך צומצם הצורך בבחינת הגינות מהותית, שהייתה קשה ליישום וגרמה לאי ודאות רבה.

ההלכה החדשה מבקשת ליצור איזון בין הגנה על בעלי מניות המיעוט לבין עידוד ביצוע עסקאות לגיטימיות ללא חשש מליטיגציה יקרה. מנגנון הוועדה הבלתי תלויה אמור לפעול כמנגנון פנימי המפחית ניגודי עניינים ומאפשר שוק עסקאות יעיל יותר.

פרק ג: ביקורת על הלכת MFW והיבטים השוואתיים

השוואה לדין הדלאוורי מגלה כי גם שם הופעלה זהירות משמעותית לפני אימוץ מלא של מבחני ההליך התקין במקום בדיקה מהותית. עם זאת, בפסיקה בדלאוור הודגש כי יעילותו של ההסדר תלויה בעצמאותה האמיתית של הוועדה ויכולתה להתנהל בחופשיות מול בעל השליטה. בפסיקה הישראלית קיימת שוני בגודל השוק, בריכוזיות החברות ובחולשתם היחסית של בעלי מניות המיעוט, ולכן על בתי המשפט לוודא שהשימוש בוועדה אינו הופך לפורמלי בלבד.

בדלוור גם לאחר הלכת MFW נותרה בידי בתי המשפט סמכות לבצע בחינה מהותית כאשר מתגלים פגמים חמורים בהליך או כאשר מדובר בעסקאות מסוג squeeze-out, שבהן קיים חשש מוגבר לפגיעה בבעלי מניות המיעוט. גם בפסיקה הישראלית הובעו הסתייגויות דומות לגבי מקרים חריגים.

פרק ד: סטנדרט ההגינות המלאה לאחר הלכת אסם

תחת הלכת אסם מצטמצם תפקידו של סטנדרט ההגינות המלאה, אך הוא אינו נעלם לחלוטין. מוצע לייחד את תחולתו למקרים שבהם הליך האישור לא עמד בדרישות הפרוצדורליות, או שבהם עולה חשד ממשי להפרת חובת האמונים מצד נושאי המשרה. במקרים כאלה יש מקום להחיל אחריות מלאה על נושאי המשרה ולהשיב את נקודת האיזון להגנה על בעלי המניות.

הימנעות מהפעלת הוועדה הבלתי תלויה או כשל ביסודות עצמאותה יובילו אפוא להחלת סטנדרט מחמיר יותר. בכך ההלכה יוצרת מערכת תמריצים חזקה להקפדה על הליך תקין ואפקטיבי.

סיכום

עיצובו מחדש של דיני הביקורת על עסקאות בעלי עניין ממשיך להתבסס על איזון עדין בין גמישות ניהולית לבין הגנה על בעלי מניות המיעוט. הלכת אסם מהווה נקודת מפנה מרכזית בגישה לביקורת השיפוטית, תוך אימוץ עקרונות מהדין האמריקאי ושימת דגש על בדיקה פרוצדורלית. החלת כלל שיקול הדעת העסקי כאשר ההליך תקין מייעלת את ההתדיינות ומגבירה ודאות, אך מצריכה פיקוח מתמיד לוודא כי הוועדה הבלתי תלויה פועלת באמת לטובת החברה.

שמירתו של סטנדרט ההגינות המלאה למקרים שבהם ההליך פגום מאפשרת להמשיך ולהגן על המיעוט במצבים רגישים, ויוצרת מערכת מאוזנת של אחריות, וודאות ושמירה על טוהר הממשל התאגידי.

מקור

קוזלוב, נ. (2023). עניין אסם ותחולת הלכת MFWבישראל: תחילת סופו של כלל ההגינות המלאה?. אתר משפט ועסקים (3.10.2023).